EL PATRIMONIALISMO CORRUPTO

En la década del 90 comenzó la etapa que la primera era democrática había intentado tímidamente llevar adelante, la del desguace del Estado, a partir de la venta de las empresas de servicios públicos.Es preciso prestar atención a la descripción del proceso que hace el economista Rubén Lo Vuolo: “El proceso de privatizaciones de lasempresas prestadoras de servicios públicos es una de las piedrasangulares del régimen de organización económica instaurado enel país en los últimos años.

La importancia política de este procesopara el régimen de convertibilidad está probada por la velocidad, extensióny agresividad con la que se ejecutó. Por lo tanto, los errorescometidos no deben atribuirse al apuro sino que el apuro fue partede la estrategia aplicada” (…) “No es correcto analizar el problema apartir sólo de los precios relativos de las tarifas, sino que la crisis delsistema de empresas públicas privatizadas es, fundamentalmente,una crisis del sistema institucional que lo engendró y que regula larelación entre los concesionarios, el Estado y la sociedad.”Es conveniente volver a la definición de régimen de O´ Donell y ver como se presenta esta vez para demostrar que sigue tanvigente como hace varias décadas: “El régimen es entendidocomo el conjunto de patrones realmente vigentes aunque no esténconsagrados jurídicamente, que establecen las modalidadesde reclutamiento y acceso a los roles gubernamentales”.

Siguiendo esta definición este conjunto de patrones vigentes noconsagrados jurídicamente se establecen, según la definiciónde Max Weber, en un nuevo esquema de dominación llamadopatrimonialismo.Lo Vuolo, Rubén en Estrategia económica para la Argentina, páginas 126 y 127.Siglo XXI Editores – Ciepp, Buenos Aires. Argentina. 2003

Este esquema “impide la economía racional por la peculiaridadde su administración” ya que “dificulta la existencia de disposicioneslegales racionales, en cuya duración pueda confiarse,por la ausencia típica de un cuadro administrativo profesionalformal, por el amplio ámbito del arbitrio material y de los actosdiscrecionales puramente personales del soberano y del cuadroadministrativo.

Más aún, cuando impera el arriendo de cargos,el funcionario se encuentra inmediatamente obligado para lagestión beneficiosa de su capital, a emplear cualquier medio deexacción, aun los mas irracionales en sus efectos”.Dicho de otro modo: quienes detentan posiciones de poder asciendena ocupar roles de gobierno apropiándose de los derechosy bienes del Estado, transformándolos en propios.Esta forma particular que adopta hoy el régimen, necesita legitimaral “señor” con amplios poderes arbitrarios y se caracterizapor la exaltación del mandato popular, requiriendo de un cuadroadministrativo personal, manteniendo la lealtad de quienes seconstituyen en “sus” compañeros-súbditos gracias al reparto debienes, siempre y cuando formen parte de “su” círculo. Es poresto que llamamos patrimonialismo corrupto a la existencia deuna administración mantenida principalmente de esta forma.

La “patrimonialización” del Estado supone por tanto ese conjuntode patrones vigentes o prácticas políticas, que borran oconfunden convenientemente, como regla general, la diferenciade lo público y lo privado, permitiendo la disposición de lo primerocon total omisión a las reglas y leyes establecidas para elmanejo de los bienes públicos, como detallaremos en el análisisde cada una de las empresas creadas. Weber, Max en Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México 1980// 296.

NUEVAS EMPRESAS, NUEVA MATRIZ DE SAQUEO

Esta nueva etapa se caracteriza por el abandono expreso de las normas que regulaban hasta ahora las relaciones entre lasempresas privatizadas, el Estado concedente y por supuestolos ciudadanos.Para probar esta afirmación, nos referiremos a cada caso enparticular.

6.1 ARSAT/ENARSA

Si bien ambos casos parecen diferenciarse en sus formas societariaselegidas, lo cierto es que por las consecuencias desus estatutos cumplen con la matriz ideada para esta etapadel abandono del bien público por la consecución del beneficioprivado.

Forma Societaria: la elección no es caprichosa o casual. Podríahaberse elegido, por ejemplo, la creación de un organismodescentralizado que cumpliera con su objetivo a través de lasconcesiones logradas vía procesos públicos y transparentes deotorgamiento. En el caso de la Empresa de Soluciones Satelitales ARSAT, se elige un tipo societario con cierto velo estatal,a fin de no recibir las mismas críticas ya formulados en el casode Energía Argentina Sociedad Anónima (ENARSA). Recordemosque ENARSA es una forma pura de sociedad anónima, apesar de que momentáneamente mantiene la mayor parte delas acciones en manos del Estado.

En el caso de ENARSA el modo de morigerar el tipo societarioelegido fue colocar una cláusula por la que las acciones ClaseA fueran consideradas intransferibles. Esto último de dudosa vigencia, puesto que se desnaturaliza el modo en que la leyha tipificado a las sociedades anónimas. En tal sentido el ex Interventor de la Inspección General de Justicia, Carlos Nissenha dicho que las acciones de este tipo son siempre transferibles (esto también se advirtió durante el debate parlamentariode ENARSA).

En ambos casos se prevé la venta de acciones alos particulares: ninguna tiene previsión respecto de a quiénse puede o no vender estas acciones. Por ejemplo, un fondode los denominados buitres podrá contar con acciones de estetipo de empresas.Es decir, el Estado abandona de forma deliberada cualquier resguardorespecto de los antecedentes que los adquirentes de lasacciones pudieran tener. En principio, debemos mencionar que en el caso de ENARSA seconcedió a una sociedad anónima la posibilidad de otorgar concesionessobre las áreas de la plataforma marítima. ¿Bajo quémodalidad? A su mejor arbitrio. A ARSAT se le da la autorizacióndel uso de la posición orbital 81º. ARSAT podrá conceder esteuso. ¿Bajo qué modalidad? La que su directorio considere mejor.En resumen, sólo en apariencia hay diferencia entre ENARSA yARSAT.

Puesto que lo que en la primera surge claro y concretopor la elección de la sociedad anónima, en la segunda, a pesardel ropaje, se concreta mediante lo que a continuación explicaremos.

6.2 Controles, transparencia e incompatibilidades

En su artículo 2 el proyecto establece que la sociedad que secrea estará sometida a la ley 24.156 que, entre otras cuestionescomo se dijera, regula los controles internos y externos del sector público nacional. Ello regía de todos modos por imperiodel artículo 8, inciso b) de esa ley por cuanto incluye a las SociedadesAnónimas con Participación Estatal Mayoritaria.Esto no merece mayores apreciaciones, salvo de técnica legislativapues no hacía falta la aclaración, a menos que en futuracreación de este tipo de empresas intenten detraerlas de esecontrol legalmente establecido. O bien que cambie la relaciónactual de las mayorías de la composición accionaria de ARSAT,como lo posibilita su estatuto.Cabe preguntarse si, al igual que ENARSA que también dice quese sujetará a los controles de la ley 24.156, qué tipo de estoscontroles podrá hacerse.

Es decir: ¿pueden la SIGEN y la AGNevaluar el giro societario de una sociedad anónima que no estaobligada a respetar ningún tipo de modalidad de contratación?En el artículo 3 del proyecto expresamente se exceptúa a ARSATde la aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos19.549, del Régimen de Contrataciones del Estado (decreto1023/2001 begin_of_the_skype_highlighting 1023/2001 end_of_the_skype_highlighting), de la Ley de Obra Pública 13.064 y en general detodas las normas o principios del derecho administrativo.Se excluye todo tipo de forma de selección de los co-contratantesde manera transparente: no se deben respetar los principiosde igualdad, libre concurrencia y libre competencia que se tiendena asegurar mediante las licitaciones y a las cuales estánobligados todos los organismos estatales. Y esto no es resultadode interpretaciones sino que queda expresamente establecido.En el caso de ENARSA esto se cumple por haberla incluido enel capítulo de sociedades anónimas puras. En el caso de ARSATparece haberse pretendido que no hubiera segundas interpretacionesy se lo ordena el propio articulado del proyecto de ley.El Estado puede decidir sin ningún reparo como un empresario privado, autorizarle el uso de la posición orbital a, por ahora,una creación jurídica vacía.Esto tiene graves consecuencias en cuanto al modo en el cualesta empresa desarrollará sus tareas, utilizará fondos públicos,explotará, usará y comercializará los servicios satelitales.Esto se comprende mejor cuando el proyecto de creación seanaliza en conjunto con el proyecto de estatuto social que sepropone como Anexo 1.

El artículo 4 del Estatuto establece demanera amplísima el objeto social de ARSAT. Así se le concedea esta sociedad anónima con participación estatal mayoritaria,por ahora, el uso de la posición orbital como también el desarrolloy construcción de satélites. Pero no sólo eso.Al igual que en el caso de ENARSA - de nuevo, sin forma de contratacióny/o selección transparente- en el caso de ARSAT permiteque la explotación la desarrolle por sí, o en asociación con terceroso bien a través de ellos. Como se dijo con anterioridad, nohay reparo alguno respecto de qué requisitos debe cumplir estosterceros. Terceros que de no existir ARSAT deberían someterseal escrutinio público para ser seleccionados como prestatariosdel servicio.

Terceros que de modo alguno están impedidos decomprar acciones cuando salgan a la venta al público. El artículo 5 del estatuto le da plena libertad a ARSAT paraconstituir otra sociedad o bien asociarse o participar en algunaotra ya existente. Nuevamente, no hay reparos en los sociosque dispondrán del capital estatal y de sus beneficios.Capítulo aparte merecen los tipos de acciones y sus votos. Lasacciones Clase A son del Estado Nacional e intransferibles, con derecho a un voto por acción. Las acciones clase B tendránderecho a 5 votos por acción. Estas acciones (art. 7, inc. II delestatuto) pueden ser adquiridas por concurso y/o iniciativa privaday/o en la oferta pública de la Bolsa y/o en los mercadosextrabursátiles.No hay reparos en quienes tendrán participación en la elecciónde alguno de los directores que administrarán y representarána ARSAT (artículo 9 del estatuto).Finalmente, las acciones Clase C no tienen derecho a voto ypueden ser adquiridas en la Bolsa.

Pensemos que aún en la década del ‘90 se formalizaba una selección aún en la compra de acciones (ley 23.696).Esta es la evolución hacia el patrimonialismo corrupto que guíaeste trabajo: aún en una de las épocas de mayores fraudescontra la administración pública nacional, como fue el menemismo,se intentaba que quienes fueran a ocupar el lugar delEstado tuvieran cierta estructura que avalara ser el elegido.Paralelamente, el artículo 4 del Proyecto de Ley excluye al personalde ARSAT de los regímenes estatales de contratación yestabilidad, y los coloca bajo el régimen de la Ley de Contratode Trabajo 20.744.

Esto implica que no se le aplican las normasde incompatibilidades que alcanzan a los funcionarios y empleadospúblicos. La ley 25.164, Ley de Empleo Público, tieneciertos requisitos para el ingreso a la administración nacional.Así en su artículo 5, por ejemplo, establece como impedimentoen el inciso b) haber sido condenado por un delito con la administraciónpública nacional, municipal o provincial. O en suinciso d) haber sido inhabilitado para ejercer cargos públicos.

La pregunta que cabe es: ¿Se le podrá impedir a esta sociedadanónima con participación estatal mayoritaria contratar comouno de sus empleados a ex funcionario que haya tenido unacausa penal por algún delito contra la administración pública?. En principio, la elección de la ley de contrato de trabajo de formaexpresa quiso explícitamente excluir cualquier forma deresponsabilidad administrativa y/o estatal por la tarea de susempleados. Debe tenerse en cuenta que nada dice este proyecto de leyrespecto de los conflictos de intereses que puedan alcanzartanto a directores como a los empleados, dada la extrema especialidadque requiere la materia. Cuantos asesores técnicospodrán estar tentados de trabajar tanto para ARSAT como concualquier otra empresa del ramo.

6.3 Marco regulatorio y delegación legislativa

El artículo 8 del Proyecto de Ley establece que será el PoderEjecutivo Nacional el que determine los términos y condicionespor los cuales la empresa gozará del uso de la posición orbital81. Es decir, en contra de lo establecido por los artículos 42 y76 de la Constitución Nacional, se delega la reglamentación deun servicio público en el PEN. Y no sólo eso.El artículo 9 le permite al PEN delegar en el Ministerio de PlanificaciónFederal o en el funcionario que éste designe, la formulacióndel marco de obligaciones de la empresa para gozarde la autorización de uso de la posición orbital. Ese mismo proyectode ley confiere a ese Ministerio el 98% de participaciónaccionaria en la porción correspondiente al Estado Nacional. Esdecir se le otorgan plenos poderes para decidir qué hará luegocomo empresa.

Es llamativo ver cómo se evito todo tipo de forma jurídica quesujetara a ese Ministerio a formas de contrataciones transparentes,para luego otorgarle casi la suma del poder sobre laposición orbital, el modo de explotarla y con quien asociarse oa quién concederle la prestación del servicio.Un contrato de una empresa privatizada establece obligacionesy derechos para ambas partes, permitiendo al Estado la rescisiónpor causas fundadas. Los derechos y obligaciones se establecenya desde los pliegos licitatorios.

En el caso de ARSATqueda en cabeza del Ministro de Planificación decidir cualesvan a ser sus obligaciones y derechos. Esto no sucede si quieraentre dos empresas privadas.No menos importante es señalar que, no es de buena administraciónestablecer un canon mínimo en una ley cuando nisiquiera se ha informado correcta y oficialmente el valor económicode la posición orbital de la cual se trata (art. 9).

6.4 Correo Argentino

Luego de la rescisión del contrato con la empresa concesionariase creo una Unidad Administrativa mediante el decreto1075/2003 que se hizo cargo del servicio.

Luego, mediante decreto721/2004 se creo Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima, bajo la forma jurídica regulada por la ley19.550.Aquí nuevamente se establece que la totalidad de las accionesson de titularidad del Estado Nacional. El 99% de las mismasquedan en cabeza del Ministerio de Planificación Federal y el1% del Ministerio de Economía. De igual manera se deja a estasociedad anónima fuera del régimen de la ley 19.549, del decreto 1023/2001 begin_of_the_skype_highlighting 1023/2001 end_of_the_skype_highlighting, de la ley 13.064 y de todos los principios delderecho administrativo. También se especifica que los empleadosquedarán sujetos a la ley de contrato de trabajo.Esta sociedad anónima tiene por objeto la prestación del ServicioOficial del Correo, que antes estuviera a cargo de la exconcesionaria Correo Argentino S.A.Este caso se distingue de los demás en un punto en el que seaclara que esta creación durará hasta concretar la privatizacióndel servicio.6.5 Aguas Argentinas Con fecha 21 de marzo de 2006 ingresa a la Cámara de Diputadospara su tratamiento el Decreto 303/06 por el cual serescinde por culpa del concesionario el contrato de concesiónsuscripto por el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas S.A adjudicada mediante Decreto 787/93.

Los fundamentos incorporados por el PEN para motivar la rescisiónse basan fundamentalmente en los siguientes aspectos:“Que el contrato de aguas argentinas ha tenido constantes modificacionesproducto de los sucesivos pedidos de la empresapara adecuarlo, motivados generalmente por incumplimientosreiterados de la concesionario a lo pactado inicialmente y con elcriterio por parte del Estado nacional de dar continuidad con laconcesión con la expectativa de mejoramiento de la conductacontractual de la prestadora del servicio público”.

Esta afirmación contundente por parte del Poder Ejecutivo nohace más que confirmar la ausencia del Estado en su rol de control de la concesión, como así también, en su ejercicio de poderde policía, en el seguimiento de la ejecución de la prestación.Asimismo, afirma que el Poder Ejecutivo no sólo ha beneficiadoreiteradamente a una empresa con severos incumplimientoscontractuales que ha puesto en peligro la salud de la población,sino que adecuó la prestación del servicio a las necesidadesoperativas de la misma, ajena al interés público.

Entonces seentiende que esta confesa violación al contrato de concesióndel servicio público, desvirtúa la posición del concedente en surol de regulador y controlante de la gestión de la concesionaria (Aguas Argentinas), no ejerciendo misiones y funciones que leson propias: de limitación (policía), de sanción (corrección) y deregulación (ordenamiento y organización).“Que Aguas Argentinas ha denunciado la existencia de hechos,actos u omisiones que la han llevado en reiteradas ocasiones amanifestar su voluntad de abandonar la concesión...”.

Este aspecto reseñado en los considerandos del mencionado Decreto avala la idea que esta decisión adoptada por el PE de rescindir laconcesión no se funda en los incumplimientos mediante los cualespretenden motivar el acto administrativo, sino que revela que es la empresa quien ha decidido no operar más la concesión. El Estado, una vez más, adapta su agenda política, su gestiónpública, su funcionamiento orgánico funcional y hasta su marcoregulatorio a la decisión de Aguas Argentinas, cambiando eldiscurso para que éste sea atractivo a una sociedad cansadade la mala prestación del servicio.Los incumplimientos y la presencia de nitratos en el agua hasido el principal fundamento para motivar la rescisión de la concesión. Los aspectos más sobresalientes son:“Que los informes elaborados por el ETOSS como la Subsecretaríade Recursos Hídricos dan cuenta de elevadísimos nivelesde nitrato en el agua...”. Asimismo agrega que “el argumento que reiteradamente AguasArgentinas ha ensayado frente al ETOSS, alegando que habríaignorado los problemas de los nitratos al tomar posesión delservicio, no sólo es inconsistente con la letra del contrato, sinotambién con los más elementales deberes de prudencia en laevaluación de este tipo de negocios de alta reprecisión económicay social...”“Que claramente se trata de un caso de insuficiencia de la calidad.

La presencia de nitratos en diversas zonas del área de la concesión comienza con la concesión misma, por lo cual pudeafirmarse su carácter prolongado y estructural...”“Que los antecedentes de las sanciones que el ETOSS aplicóconfirman el incumplimiento contractual…”“Que dichas circunstancias incumple con los artículos 41 y 42de la Constitución Nacional…”“Que pese a existir proyecto ejecutivo y pliegos de contrataciónterminados, la empresa incumplió una de sus obligacionescontenidas en el acta acuerdo de mayo de 2004, puesto que noejecutó con fondos propios el Acueducto Lanús-Temperley…”. Por tanto “la rescisión definitiva del contrato de concesión sefunda en el incumplimiento grave de las normas relativas a lapresencia de nitratos en el agua proveída por la concesionaria,violando las garantías constitucionales”.

La cuestión referida a la alta concentración de nitrato en el agua ha sido objeto de debate entre la concesionaria y el ETOSS, desde el momento mismo del inicio de la relación contractual.La empresa ha planteado reiteradas veces problemas en las napas subterráneas necesarias para el abastecimiento de agua“en tanto no se llegara con agua superficial a consecuencia deobras e inversiones no contempladas o diferidas en el tiempopor el Ejecutivo”. Tales inquietudes motivaron la presentaciónde un plan diseñado por la concesionaria denominado “PlanNitratos”, que no sufriera comentarios por parte del ETOSS. Además, consta que en diferentes informes es la empresa quieninformó al Ente Regulador y al PEN la imposibilidad de encontraruna solución a breve plazo, requiriendo la intervención delMinisterio de Salud para dar cumplimiento a la previsión establecidaen el Anexo A pto. 3 que estipulaba “ En los casosque no se pueda suministrar agua con un contenido inferior denitratos, el Ministerio de Salud y Acción Social debe autorizar elabastecimiento, pues los problemas que derivarían de la faltade agua son evidentemente mayores.

Además debe advertir ala población –se entiende el citado ministerio- de no utilizar elagua para la preparación de la alimentación del lactante...”. Es claro que la empresa entendía allá por el año 2000 al exponerel tema que “correspondería que las autoridades de aplicacióny de regulación y control gestionaran del Ministerio de Salud la formalización de la referida autorización y determinara en sucaso la procedencia y contenido de una comunicación con los usuarios”. Y agregan que “tales gestiones y presentaciones noobtuvieron por parte de dichas autoridades públicas pronunciamientosno medidas que reconocieran y respondieran a larelevancia que ahora (2000) pretende atribuirle el ETOSS a tales deficiencia de calidad, teniendo abusivamente como únicoresponsable al Concesionario...”.

Finalmente, la empresa mostró que la situación expuesta “excedeen sus causas características y vías de solución el ámbitode la concesión y las posibles acciones de la Concesionariadentro del marco del Contrato respectivo, habiendo ello llevadoa plantear y aclararse por la Subsecretaría de recursos Hídricos en la reunión del 27 de septiembre, lo que desvirtúa una imputaciónde incumplimiento contractual como la efectuada por el ETOSS…”Respecto de los costos de las obras requeridas, otro de losargumentos esgrimidos para fundamentar la rescisión, Aguas Argentinas señala que “tal pretensión tropezaría con el mismoóbice indicado precedentemente respecto de la inexigibilidadde imponer a la Concesionaria los significativos costosque conlleva la obligación de tratamiento directo del agua decada perforación necesaria, inversiones y obras que no fueronprevistas en la oferta ni en la determinación de los Gastos dela Concesión a los fines tarifarios, y que en cualquier caso requeriríanla previa definición de la compensación de tales costos…”· .

Finalmente, a modo de ejemplo, es el ETOSS quien sanciona ala empresa Concesionaria con una multa irrisoria en el marcodel expediente 12668-99, de 134.456,76 pesos. Se advierte lopoco significativo del monto en atención a las ganancias millonariasde esta empresa, como así, el conocimiento de losmencionados incumplimientos desde el momento mismo de la concesión.

LA IMPORTANCIA DE LOS ACTORES. EL ROL DE CARLOS BEN Y JULIO DE VIDO

Hechas estas consideraciones es importante destacar que eldescargo formulado por la empresa, transcripto anteriormente,cuenta con la firma de Carlos Ben, quien era el director dePlanificación y Regulación de la empresa Aguas Argentina. Esesta misma persona, quien ha sido designado al frente de lanueva empresa creada por el Gobierno (Aguas y SaneamientoArgentinos S.A), en el mismo momento donde se rescinde elcontrato por culpa del Concesionario basándose en los mismosargumentos que Carlos Ben desestimaba cuando era Directorde Aguas Argentinas. Como corolario de lo expuesto basta resaltar los argumentosque Ben esgrimía en defensa de Aguas Argentinas, ante las imputacionesdel Ente Regulador: “Cabe tener por justificados losexcesos de nitratos que, además en forma decreciente respectoal año anterior, presentó algunos puntos de la red de aguasuministrada por Aguas Argentinas, excluyendo el tener a esteconcesionaria como responsable de dichas deficiencias y porende de toda sanción encuadrable como un incumplimiento enlos parámetros admitidos de calidad de agua potable sin consecuenciasgraves…”. Pero Carlos Ben no es el único que piensa que la Concesionaria actuó bien.

En consonancia con esto, está el pensamiento y la acción de su referente político y promotor de su designaciónJulio De Vido, según ha publicado el columnista Eduardo Vander Kooy en el Diario Clarín: “Julio De Vido no cree que la gestiónde Suez haya sido un fracaso. Está convencido de que mejoró,y mucho, la herencia desastrosa que había dejado la viejaObras Sanitarias. Se anima a decir que el camino tomado por el menemismo, en ese caso, no fue un error. Un gesto desusadopara este Gobierno. ¿Por qué razón, entonces, la ruptura? Por elplan de inversiones. El Gobierno no niega que esas inversionesno se hayan hecho. Pero a su entender fueron mal hechas”.Van der Kooy, Eduardo en “Entre Chirac, Bachelet y Tabaré”, Panorama Político del Diario Clarín. 26 de marzo de 2006.

“ES MUY DIFÍCIL ENCONTRAR UN OPERADOR SUSTITUTO”, DICE CRISTINA KIRCHNER

En igual sentido corresponde hacer mención a la intervenciónde la senadora Cristina Fernández de Kirchner en ocasión dedefender desde su banca el proceso de negociación de contratosllevados por el PEN. Allí expuso que el actual gobiernodebe comenzar la renegociación de los contratos con todas lasempresas privatizadas.Para el caso puntual de Aguas Argentinas exponía ya en agostode 2004 en defensa de la renegociación: “La empresa estaen concurso preventivo cubriendo el servicio de millones deusuarios lo cual provoca un enorme impacto en millones depersonas.”La renegociación beneficiosa para Aguas Argentinas fue fundamentadapor la senadora Fernández de Kirchner como una ayudapara que la empresa pudiera salir del concurso preventivo opor lo menos renegociar con sus acreedores. Lo que es fundamentallograr es que todo el dinero que entrara fuera aplicadoa obras de inversión y no se lo quedaran los acreedores en elcaso en que se concretara el concurso.En esa ocasión se preguntó: “¿Se podía haber rescindido elcontrato definitivo?” Y en el mismo momento se contestó: “Posiblemente.Eso significaba contar con todo un montaje paraseguir operando el servicio, de modo tal que la rescisión noimplicara un ejercicio bueno desde lo principista, pero que enlos hechos produciría la no prestación del servicio de agua.”Agregó llamativamente que “es muy difícil encontrar un operadorsustituto…”. Evidentemente un año después se desdijo,// 44encontrando como nuevo gestionador y, por lo tanto, operadora quien era el principal director y defensor de las políticas deAguas Argentinas.

NACE AYSA COMO SOCIEDAD ANONIMA

A través del decreto 304/2006 se crea Aguas y SaneamientosArgentinos S.A. (AYSA)Se firmó el 21 de marzo de 2006, allí el Poder Ejecutivo decidiócrear una sociedad anónima, motivada en garantizar la fluidezoperativa del servicio y lograr la adaptación a los cambios ycontingencias.Esta nueva empresa tiene las siguientes características:Sociedad Anónima regida por la Ley 19550 cuyo objeto consisteen la prestación del servicio de agua potable y desagüescloacales del área atendida.El capital social indica que el 90% quedará en manos del Ministeriode Planificación Federal y el otro 10% en manos delos ex trabajadores de OSN comprendidos en el Programa dePropiedad Participada.Faculta al Ministro de Planificación o el funcionario que éstedesigne a realizar todos los actos tendientes a la constitución ypuesta en marcha de la Sociedad, incluyendo la designación dedirectores y de los miembros de la Comisión Fiscalizadora.Los empleados se regirán bajo la ley de contrato de trabajo.Se los faculta a contratar personal para realizar las gestionescorrespondientes a garantizar la prestación del servicio.Excluye expresamente el acogimiento a los principios generalesdel derecho administrativo y sus normas como también de// 46la ley 19549 (procedimientos administrativos) decreto 1023/01(compras y contrataciones), ley 13064 (Obra Pública).

El Jefe de Gabinete de Ministros dispondrá de partidas del presupuestonacional a efectos de atender las consecuencias que surjan de la creación de esta empresa.Se instruye al Ministerio de Economía a realizar las accionestendientes a posibilitar la gestión económica financiera del servicio,sin especificar los alcances de dicho artículo.El Estatuto que se acompaña como Anexo 1 aclara que se leotorga plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraerobligaciones. Asimismo, le permite participar de otras sociedadesy/o asociaciones cuyo objeto sea conexo. No oponen reparo alguno respecto de las características, antecedentes osolvencia de estas otras sociedades.En este caso, a diferencia de los otros ya mencionados, no existenimpedimentos claros para que el Directorio incremente elcapital social, incorporando nuevos accionistas y por lo tanto,modifique la composición y ecuación de los accionistas.Al igual que en los casos anteriores, la elección del tipo societariotiene un objetivo. Bajo la excusa que el capital accionario esestatal, se transfiere de manera directa la prestación del servicioa una persona jurídica creada a esos efectos. Cabe recordarque en el 2004 la senadora Fernández de Kirchner afirmabaque el Estado no estaba capacitado para operar directamente laempresa de Aguas. Ahora, sin explicar en qué se modificó estasituación objetiva, se dispone, el cese de la concesión y en cabezade un Ministerio la constitución de una sociedad anónimaque cumplirá con aquella función antes rechazada.

Al igual que ENARSA es una forma pura de sociedad anónima, a pesar de que momentáneamente tiene la mayor parte de las acciones en manos del Estado.Nada se dice por cuánto tiempo se dispondrá esta especie dedelegación en una sociedad anónima de la obligación de prestarel servicio de aguas. Como en los otros casos, no existecontrato que defina derechos y obligaciones de las partes comolos alcances que hubiesen sí estado especificados en una redaccióncorrecta de un pliego. No se establecen sanciones niplanes de inversión a desarrollarse. Esto imposibilita un controlútil de la prestación del servicio o bien cláusulas de rescisión ogarantías de cumplimiento.También en este caso, se establece que la sociedad que se creaestará sometida a la ley 24.156.

Ahora bien. Cabe preguntarse,al igual que ENARSA y ARSAT, qué tipo de control podrá hacerse:¿pueden la SIGEN y la AGN evaluar el giro societario de unasociedad anónima que no esta obligada a respetar ningún tipode modalidad de contratación?Por otra parte, se reitera la excepción a la aplicación de la Leyde Procedimientos Administrativos 19.549, del Régimen deContrataciones del Estado (decreto 1023/2001 begin_of_the_skype_highlighting 1023/2001 end_of_the_skype_highlighting), de la Ley deObra Pública 13.064 y en general de todas las normas o principiosdel derecho administrativo.Nuevamente, y de forma clara, se excluye todo tipo de forma deselección de los co-contratantes de manera transparente: nose deben respetar los principios de igualdad, libre concurrenciay libre competencia que se tienden a asegurar mediante laslicitaciones y a las cuales están obligados todos los organismos estatales.Aquí también se coloca al personal de la empresa bajo el régimende la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. Es decir, aquítambién no se le aplican las normas de incompatibilidades quealcanzan a los funcionarios y empleados públicos, como las yamencionada de la ley 25.164, Ley de Empleo Público.

No obstante, la nueva empresa asume el cumplimiento de latotalidad de las obligaciones derivadas de los vínculos laboralesdel personal de la ex concesionaria, incluyendo las indemnizacionesy demás reclamos que se encuentren sin resolver almomento de la toma del servicio.De nuevo se delega en el Ministerio de Planificación Federal oen el funcionario que éste designe, la formulación del marco deobligaciones de la empresa (art. 5). Es ese mismo Ministerio elque también será titular del 90% de participación accionaria.Y otra vez, se le otorgan plenos poderes para decidir qué haráluego cómo empresa.Por tal motivo, es que en caso de ser ratificado el decreto seestaría otorgando la suma del poder público incurriendo en lapena de “infames traidores a la Patria”, previsto en el Artículo29 de la Constitución Nacional.

CONCLUSION

El viejo esquema del menemismo era la entrega de negociosrentables a empresas extranjeras que junto con socios nacionalesse beneficiaban con la paridad cambiaria establecida enla convertibilidad, diez años después es necesario advertir quela confusión del presidente Néstor Kirchner entre lo privado ylo público -como los viejos señores feudales- está basada en lacreencia que el Estado puede ser él.El objetivo final de este trabajo es afirmar que hay una nuevamatriz de privatización en la Argentina bajo una apariencia reestatizante.Con el manto de una vuelta hacia un Estado Benefactor, lo únicoconcreto que se palpa es que toda la normativa desarrolladapor el Gobierno del Presidente Kirchner desde su asunción esuna privatización al interior de los negocios de una facción políticadel poder.Así como en los ‘90 se privatizaba y se abría a licitación públicainternacional en beneficio de empresas extranjeras con capitalizaciónde deuda, hoy se desestatiza creando sociedades anónimassujetas al derecho privado, sin control estatal de ningunaespecie, con un mínimo de capital por parte del Estado y elresto cedido en acciones a los grupos económicos que pactenuna sociedad con el ministro de Planificación, Julio De Vido. Y lo que es más escandaloso aún: éstas sociedades dispondránde patrimonio público en beneficio privado.El modelo actual nos sorprende con una novedad: ya no asistimosa la transferencia de plenos poderes a un Presidente, Jefede Gabinete o Ministro, sino que vemos estupefactos como ahora directamente se transfiere a una Sociedad Anónima creadapor decreto, sin control alguno por parte del Estado.

Al margen de cualquier consideración sobre la discrecionalidad que le cabe al Poder Ejecutivo Nacional para cumplir conuna de sus funciones, esto es la concreción del bien público,el modo en el cual se decide hacerlo no puede avasallar ni la Constitución ni ignorar las experiencias pasadas en nombre dela eficiencia.El Estado ha decidido abandonar tomar a su cargo la prestaciónde los servicios bajo formas que permitieran control y revisiónpública. En cambio, elige formas que lo alejen todo lo posible deello. Una sociedad anónima bajo el control de un Ministerio conplenos poderes para establecer derechos y obligaciones.Ni siquiera la ley de Reforma del Estado, conocida como LeyDromi 23.696 se atrevió a tanto. En su artículo 18, cuando hablabade la modalidad de selección de los prestatarios privadosde los servicios establecía algunas formas mínimas de comparaciónde precios y análisis de antecedentes de los oferentes.Esos contratos de concesión y las privatizaciones tuvieron formaslegales que hoy están siendo ejecutadas. Las formas societariasque ahora nos presenta el mismo bloque oficialista queantes nos ofreció esa ley, estarán sujetas al derecho privado yno al derecho público obviando todas las responsabilidades ycontroles que este permite.Es legítimo poner en duda varias cuestiones:No hay fundamento razonable y razonado por el cual se hayaelegido la creación de figuras jurídicas de dudosa naturaleza.

No se han dado explicaciones de ningún tipo, por las cuales el Estado no reasumió las prestaciones de los servicios, paraluego mediante un proceso transparente y sujeto al control público,seleccionar a un nuevo prestador.Frente a este panorama es necesario dejar algunos interrogantesque puedan ayudarnos a reflexionar sobre la situación porla que está atravesando nuestro país.¿Cuál es el inconveniente de mostrar al público que se ha elegidoal mejor socio para la explotación del servicio?¿Qué reparo ofrece tener el debido cuidado respecto a los antecedentesde los empleados de esas empresas?¿Cuál es el contrato que rige entre el Estado y estas nuevassociedades anónimas?¿Funcionarios de dudosa honorabilidad se hacen cargo de unnegocio que ya no le es rentable a los grupos empresarios queexplotaron los servicios públicos desde su privatización?¿Estos funcionarios lo hacen en tanto su rol de funcionarios, oestamos frente al nacimiento de una nueva clase empresariaargentina surgida desde los despachos del Poder?¿Este es, también, el modelo al que se va en materia de gas ypetróleo con Repsol YPF?En definitiva, es evidente que estamos ante la presencia de unamatriz que bajo la apariencia estatizante realiza privatizacionesencubiertas sin reglas y sin licitaciones, decididas discrecionalmentepor un ministro, administrador y articulador de los negocios públicos y privados con ciertos grupos económicos. Es unsistema patrimonialista y corrupto, hacia el interior del poder, con la complicidad de muchos empresarios argentinos.

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http://www.coalicioncivica.org.ar/MatrizdelSaqueo.pdf